La lutte contre la drogue n'est efficace que si l'on neutralise les moyens qui permettent aux trafiquants de dissimuler l'origine des fonds dont ils sont titulaires et qui les autorisent ainsi à conserver ces derniers. A cet égard, on a constaté que les trafiquants utilisent largement le système bancaire et financier à cette fin, le secret bancaire interdisant aux établissements de crédit de divulguer des informations concernant leur clientèle. Si l'on souhaite pouvoir priver les trafiquants des profits venant de ce trafic, il faut lever au moins partiellement le secret bancaire.

La lutte contre le blanchiment de l'argent de la drogue est une préoccupation internationale comme le prouvent notamment les textes suivants :

Déclaration de principes du comité de Bâle de décembre 1988

Convention de Vienne du 19 décembre 1988 (Décret n° 91-271 du 8 mars 1991 portant publication de la convention des Nations Unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes - ensemble une annexe - adoptée à Vienne le 19 décembre 1988 et signée par la France le 13 février 1989.)
Convention de Strasbourg adoptée le 8 novembre 1990 sous l'égide du Conseil de l'Europe.

Ces différents textes ont incité les Etats à modifier leur législation afin de prévoir des dispositions permettant de lutter efficacement contre ce phénomène.

La France et la Communauté européenne n'ont pas été sans prendre également des dispositions en ce domaine. A cet égard, on peut constater une certaine course de vitesse. En effet, si le Conseil des Communautés européennes a présenté le 23 mars 1990 une proposition de directive relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux (JOCE n° C 106/06 du 28 avril 1990), cette directive n'a été adoptée définitivement qu'en juin 1991 : c'est la directive 91/308/CEE du 10 juin 1991 (JOCE n° L 166 du 28 juin 1991).

D'autres textes internes sont apparus par la suite :

Loi n° 90-614 du 12 juillet 1990 relative à la participation des organismes financiers à la lutte contre le blanchiment des capitaux provenant du trafic des stupéfiants.
Décret n° 91-160 du 13 février 1991 fixant les conditions d'application de la loi précitée.
Règlement n° 91-07 du Comité de la réglementation bancaire et financière du 15 février 1991 relatif à la lutte contre le blanchiment des capitaux provenant du trafic des stupéfiants.

Cette course de vitesse est, semble-t-il, sans incidence, dans la mesure où les textes internes ont tenu compte par avance de la directive du 10 juin 1991 en s'inspirant de la proposition de directive.

Le système instauré par la loi du 12 juillet 1990, modifiée en 1993 (Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques), 1996 (Loi n° 96-392 du 13 mai 1996 relative à la lutte contre le blanchiment et le trafic des stupéfiants et à la coopération internationale en matière de saisie et de confiscation des produits du crime) et 1998 (Loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier), repose sur des obligations de vigilance qui ont pour objet d'imposer aux organismes financiers (sur ces organismes astreints aux obligations posées par la loi du 12 juillet 1990, v. son art. I), et donc aux établissements de crédit, une déclaration et des vérifications

Selon l'article 3 de cette loi, les établissements de crédit doivent déclarer au service dit " Tracfin " (Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins).

" les sommes inscrites dans leurs livres lorsque celles-ci leur paraissent provenir du trafic de stupéfiants ou de l'activité d'organisations criminelles "

ainsi que :

" les opérations qui portent sur ces sommes lorsque celles-ci paraissent provenir du trafic de stupéfiants ou de l'activité d'organisations criminelles ".

Ce texte doit être bien compris : si les sommes et les opérations doivent provenir d'une infraction liée au trafic de stupéfiants, il ne s'agit pas de dénoncer l'infraction mais de déclarer des sommes et des opérations suspectes. Bien que le texte ne le précise pas, il s'agit essentiellement d'opérations qui comportent un transfert de fonds. La difficulté est cependant de détecter le lien que ces opérations entretiennent avec la drogue. On doit dès lors admettre que de simples soupçons, qui peuvent notamment naître d'un transfert de fonds d'une importance inhabituelle, c'est-à-dire sans rapport avec l'activité et le patrimoine du titulaire du compte, suffiront à entraîner la déclaration. Cette dernière doit intervenir dès le moment où les soupçons naissent. Elle peut donc concerner aussi bien des opérations en cours d'exécution que des opérations déjà exécutées.

On estime néanmoins que la déclaration a priori est le principe, la déclaration a posteriori étant l'exception.

En tout cas, la déclaration ne décharge pas l'établissement de crédit de toute obligation. En effet, si postérieurement à celle-ci, des informations permettent à celui-ci de modifier son appréciation, il doit porter ces informations à la connaissance du service " Tracfin " (Art. 4 de la loi du 12 juillet 1990). Ce dernier, qui dépend du ministère de l'Économie et des Finances (Art. 54 de la loi préc.), est le seul destinataire de la déclaration à l'exclusion du propriétaire des sommes ou de l'auteur de l'opération suspecte. Si les dirigeants ou les préposés de l'organisme financier portent sciemment à la connaissance de ceux-ci l'existence de la déclaration, ils encourent les sanctions pénales prévues par l'article 10 de la loi de 1990.

Ainsi informé, le service " Tracfin " accuse réception de la déclaration (Art. 6 de la loi du 12 juillet 1990.), sauf exception (l'article 6 bis de la loi précédente précise que " La déclaration peut être verbale ou écrite. L'organisme peut demander que le service institué à l'article 5 n'accuse pas réception de la déclaration. Dans le cas où ce service saisit le procureur de la République, la déclaration, dont ce dernier est avisé ne figure pas au dossier de la procédure ".).
Il recueille et rassemble tous les renseignements propres à établir l'origine des sommes ou la nature des opérations faisant l'objet de la déclaration. Dès que les informations recueillies mettent en évidence des faits qui sont susceptibles de relever du trafic de stupéfiants ou de l'activité d'organisations criminelles, le service " Tracfin " saisit le parquet aux fins d'éventuelles poursuites.

L'examen de ces opérations suspectes pouvant être long, l'article 6 de la loi de 1990 a mis en place un système qui permet de neutraliser l'opération en cours de réalisation au moment de la déclaration. Deux hypothèses doivent être envisagées, selon que l'accusé de réception adressé par le service " Tracfin " à l'auteur de la déclaration est ou non assorti d'une opposition.

• Si l'accusé de réception n'est pas assorti d'une opposition, l'opération peut être exécutée.
• En revanche, dans l'hypothèse inverse, l'opposition oblige à un report de l'exécution de l'opération pour une durée qui ne peut excéder douze heures. Ce délai peut être prorogé à la demande du service " Tracfin " ou du procureur de la République par le président du Tribunal de grande instance de Paris qui peut soit accorder cette prorogation soit ordonner le séquestre provisoire des fonds, comptes ou titres concernés par la déclaration. Si au terme de la durée du délai d'opposition, aucune décision du président du Tribunal de grande instance de Paris, ou le cas échéant, du juge d'instruction, n'est parvenue à l'organisme financier, l'auteur de la déclaration peut exécuter l'opération.

En raison des conséquences de la déclaration que l'établissement de crédit doit effectuer sous peines d'encourir des sanctions disciplinaires (Art. 7 de la loi préc.), il a fallu protéger l'auteur de la déclaration.

Tel est l'objet des dispositions de l'article 8 de la loi. Ce texte écarte toute poursuite pour violation du secret professionnel à l'encontre des dirigeants et des préposés de l'organisme financier qui, de bonne foi, ont effectué une déclaration, et déclare que :

"aucune action en responsabilité civile ne peut être intentée ni aucune sanction professionnelle prononcée contre un organisme financier, ses dirigeants ou ses préposés qui ont fait de bonne foi la déclaration mentionnée à l'article 3 ".

Le texte ajoute que :

" les dispositions du présent article s'appliquent même si la preuve du caractère délictueux des faits à l'origine de la déclaration n'est pas rapportée ou si ces faits ont fait l'objet d'une décision de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement ".

Par ailleurs l'article 9 prévoit que lorsque l'opération a été exécutée conformément aux dispositions de son article 6, et sauf concertation frauduleuse avec le propriétaire des sommes ou l'auteur de l'opération, l'organisme financier est dégagé de toute responsabilité et qu'aucune poursuite pénale ne peut être engagée de ce fait contre ses dirigeants ou préposés sur le fondement des textes sanctionnant notamment le recel.

En conclusion, cette obligation de déclaration constitue une exception au secret bancaire. Elle fait peser sur les établissements de crédit une charge lourde dans la mesure où ils ont dû prendre des dispositions conformément au règlement n° 91-07 du 15 février 1991 afin de se doter d'une organisation et de procédures internes propres à assurer le respect des prescriptions de la loi de 1990. Cette dernière n'est pas, en outre, sans conséquence sur la liberté contractuelle des établissements de crédit. Certes, ces derniers sont toujours en principe libres de contracter ou non avec leur clientèle. Toutefois la déclaration viendra éventuellement paralyser celle-ci. C'est d'ailleurs le souhait des établissements de crédit qui ne désirent pas participer au blanchiment des capitaux de la drogue.

A cette obligation de déclaration s'ajoute un certain nombre d'obligations imposant, sous peine de sanctions disciplinaires (Art. 17 de la loi préc.), aux établissements de crédit des vérifications liées notamment à l'ouverture d'un compte et à la réalisation de certaines opérations.

En effet, selon l'article 12 de la loi du 12 juillet 1990, les établissements de crédit doivent, avant d'ouvrir un compte, s'assurer de l'identité de leur cocontractant par la présentation de tout document écrit probant (les caractéristiques de ce document sont précisées par l'article 3 du décret du 13 février 1991). Ce texte ne fait que reprendre une règle déjà prévue par l'article 30 du décret-loi n° 75-903 du 3 octobre 1975 fixant les conditions d'applications de la loi n° 72-10 du 3 janvier 1972 relative à la prévention et à la répression des infractions en matière de chèques. Il se justifie néanmoins parce que la loi ne vise pas seulement les établissements de crédit, mais tous les organismes financiers. On doit ajouter que l'article 15 de la loi prévoit que les documents relatifs à l'identité des clients doivent être conservés pendant un délai de cinq ans à compter de la clôture des comptes ou de la cessation des relations contractuelles et que le service " Tracfin " peut se les faire communiquer.

Des dispositions similaires ont été prises à propos de l'obligation prévue par l'article 14 de la loi. Ce texte impose en effet une obligation de vérification qui n'entraîne pas une déclaration spontanée de la part des établissements de crédit, mais qui conduit ces derniers à conserver des documents qui doivent être communiqués au service " Tracfin " si ce dernier le demande.

Selon ce texte, les organismes financiers doivent procéder à un examen particulier de toute opération importante portant sur des sommes dont le montant unitaire ou total est supérieur à une somme d'un million de francs (Art. 4 du décret préc.) et qui, sans entrer dans le champ d'application de l'article 3, se présente dans des conditions inhabituelles de complexité et ne paraît pas avoir de justification économique ou d'objet licite (Art. 14 de la loi). A cette fin, ils doivent se renseigner auprès du client sur l'origine et la destination de ces sommes ainsi que sur l'objet de la transaction et l'identité de la personne qui en bénéficie. Les caractéristiques de l'opération doivent être consignées par écrit et conservées pendant un délai de cinq ans à compter de l'exécution de l'opération (Art. 15 de la loi).

De telles obligations conduisent les organismes financiers à s'immiscer dans les affaires de leur client, ce qui est contraire au principe de non-ingérence selon lequel le banquier n'a pas à s'immiscer dans les affaires de son client et à surveiller les opérations que celui-ci effectue. Néanmoins ce principe n'est pas sans limite : on admet certaines limites pour des motifs d'intérêt général, ce qui est manifestement le cas à propos du blanchiment de l'argent de la drogue. D'ailleurs cette ingérence demeure très minime en raison de son objet qui concerne finalement peu de personnes et des opérations d'une certaine importance.

En principe, selon l'article 16 de la loi du 12 juillet 1990, les informations recueillies par le service " Tracfin " ne peuvent être utilisées à d'autres fins que celles prévues par cette loi (selon l'article 6 al. 3 de la directive du 10 juin 1991, les Etats membres peuvent prévoir que les informations recueillies seront utilisées à d'autres fins que la lutte contre le blanchiment de capitaux). On peut toutefois se demander si en pratique ce texte sera bien respecté. En effet, ces informations pourront être portées à la connaissance des autorités judiciaires (solution justifiée par le renvoi effectué par l'article 6 de la loi à l'article 40 alinéa 2 du Code de procédure pénale). Or on sait que ces dernières sont obligées, en vertu de l'article 101 du livre des procédures fiscales, de communiquer à l'administration fiscale toute indication qui peut faire présumer une fraude fiscale. Doit-on en déduire que les renseignements qui ne sont pas directement communicables à cette administration et qui seront portées à la connaissance de celle-ci pourront servir de point de départ à une action de l'administration fiscale ? Certains auteurs donnent une réponse positive à cette question. Si cette opinion se vérifiait, on pourrait craindre une dérive fiscale de la loi du 12 juillet 1990. Il nous semble toutefois que l'article 16 de la loi précitée est une disposition spéciale qui doit prévaloir sur l'article 101 du livre des procédures fiscales.

La législation française a respecté par avance les prescriptions de la directive du 10 juin 1991 (les dispositions de la loi de 1990 sont même jugées plus rigoureuses que celles de la directive). On doit toutefois souligner qu'en édictant une telle directive

Les autorités communautaires n'ont pas eu le seul souci de lutter contre la drogue, mais également d'assurer la solidité et la stabilité des établissements de crédit ainsi que la fiabilité du système financier, qui perdrait en raison des opérations de blanchiment la confiance du public.